刘晓波:“民主立宪”的虚假

所谓“七一讲话”的期盼落空后,大陆精英们又将热情转向“第四次修宪”,呼唤通过“党主立宪”来推动政改。在大陆,推动政治改革的期望和努力一再受挫,精英们大都认同:既然推动中国社会转型的主动权在中共手中,那么,成本最小的政改方式只能在当局主导下进行,也就是由党内开始。所以,寄希望于中共内部的开明派,采取迂回策略谈论政改,遂成为人们的无奈选择,出自智囊之手的“政改报告”私下流行,公开张扬的“政改行政化”和“政改法制化”,等等,“党内民主”被炒得沸沸扬扬,再次激起了许多大陆知识分子“致君尧舜”的热情。

特别是十六大前后,大陆主流精英们的依附惯性之深入骨髓,已经到了这样的程度:

只有一心体谅统治者的难处才是善意的,一味原谅统治者的失误才是宽容的,顽强地拐弯抹角地进谏才是负责的,从字缝里读出“新政”的微言大义才是智能的,在统治者恩准的范围内发言才是理性的,全力追捧统治者的任何一点点善治才是建设性的,承认改革的政绩合法性才是现实的,在接受改革的主导权由官方操控的基础上的出谋划策才是负责的,等待恩赐的小康且吃饱了就感恩才算良民,……

总之,或以“上折子”的卑微姿态仰视统治者,或以道义优势原谅道义劣势的宽容姿态原谅暴政,才是民间的“政治正确”。而民间的体制外角度和无权者立场、争取个人的基本自由权利和扩大民间的独立资源的诉求等等任何言行,即便不是恶意的,起码也是情绪化的、非理性的、不现实的、不宽容的、破坏性的。好象中共政权对民间社会已经很“宽容”了,也好象独裁体制内部已经开始生长着“自觉亏欠”反省萌芽,只要民间施以宽容的雨露,政权就会做出“知耻近乎勇”的回应;也好象中国已经存在着一个专门与政府唱对台戏的独立民间社会了,再不缓和与政权的对立立场,再不主动寻求与政权的合作,就只能是两败俱伤,在两种悲惨结局中进行最差的选择:要么是政权对民间反抗的更刚性的镇压,将导致更深重的人权大灾难,使政治改革更为难以启动;要么是底层暴民发动的革命,将改革积累的成果毁于一旦,最后结局很可能是玉石俱焚的社会秩序解体。所以,用制造政改导致“崩溃论”可怕前景,为“跛足稳定论”的绝对合理进行辩护,已经成为最流行的思潮。

现在,中共十六届三中全会即将召开,核心议题之一便是修宪,使本来就已经被热炒的“党主立宪论”再次升温。然而,我认为,把“党主立宪”视为渐进改革的可操作方式之一,与欢呼“党内民主”的思潮一样,不过是依附性精英们对政改路径选择的迷思,其前提是放弃民间立场而完全依附于中共当局。

一、被中共独占的中国宪法

玩弄漂亮词句,向来是中共的拿手好戏,看看中共在夺取政权前高喊的“自由民主人权”的漂亮词句(参见笑蜀所编《民主的先声》一书),再看看中共掌权五十多年的独裁统治肆意践踏人权的历史,中共几乎每天都在不厌其烦地重复漂亮词句,而漂亮词句掩盖下的丑陋统治也是每天都在重复的现实。“立党为公”和“执政为民”,绝非胡锦涛的发明,而是中共掌权之初就宣称过的,只不过每一任党魁所用的表面词句“与时俱进”罢了。然而,无论在陕北的地方割据时期,还是在夺取全国政权之后,中共何时放弃过他们一党对公权力的垄断?何曾把人民利益放在党的利益之上?即便不提中共已经制造和正在制造的人祸,仅就现政权强调“依法治国”而言,中共的权力自私也昭然若揭。

权力自私必然导致权力狂妄。中共想代表什么就自行宣布代表了,根本不必征得被代表者的同意,中共也不觉得在宣示某一政纲之前,有必要征询被代表者的意见。事实上,现在的依附型精英们所津津乐道的“党主立宪”,绝非渐进式的政治改革法治化,因为1949年后中国的政治常识一再表明,中共体制一直是“党主立宪”的体制,所有的“制宪、修宪、释宪和行宪”,哪一次不是“党主”?中共何尝让他人染指过“根本大法”的制定、解释、修改和实施,而且中共的行宪,只在实行宪法规定的“坚持党的核心地位”上全力以赴,而对其它宪法条款则采取束之高阁的态度。然而,那些力主“政治改革法制化”和“党主立宪”的精英们,却从来没有面对过这样的政治常识。他们甚至认为中国的现行宪法“已经不错了”,关键不在于“修宪”,而是“如何落实宪政”。

改革时期的强调“依法治国”,之所以被视为巨大的进步,只因为有“文革”式的无法无天时代的背景,实质上并没有改变“党权至上”的制度现实:如果就中共将宪法中的其它条款束之高阁而言,可以说中国是“有宪法而无宪政”;但如果就中共坚定不移地实行党权宪法而言,决不能说“有宪法而无宪政”,而只能说中国的宪法不是“人权宪法”而是“党权宪法”,中共在实施党权宪法上从不含糊、从来坚定不移,从来一以贯之。问题只在于:党权宪法的文本本身就违背了普世正义的“人权至上”和“有限政府”的立宪原则,而是始终把“党权至上”作为立宪的核心原则,对政权机构只授权而不限权,对公民权利只有文本上的列举而无事实上的保障。也就是说,世界大多数国家的立宪,皆遵循限制政府权力和保障公民权利的普世立宪原则,其宪政进程就是不断完善对政治权力的约束和扩展基本人权、自由的过程。这一原则和这一进程,在根本上与党权至上的党国体制相冲突。同时,宪政是由立宪、修宪、释宪、行宪、违宪的审查与追究构成的一套完整体系,任何一环的缺失都可能导致宪政的流产。

在中国,从1954年第一部宪法的实施,中共治下的立宪历史已经接近半个世纪了,但从来没有真正触动过党权宪法,不仅是立宪原则与普世正义相反,而且在宪法演变的过程中,既没有对立宪原则的不断修正,更缺乏违宪的审查与追究的制度,五十年的宪法演进过程中,居然没有处理过一起宪法争议或违宪案件。而没有独立的行宪和违宪审查制度,即使是宪法已经赋予的权利,公民对这些权利的诉求也是难以实现的。恰恰相反,中国宪法,既是用国家根本大法的形式对党权至上体制的加冕,也是为不同时期的中共政权及其党魁进行歌功颂德的“党谱”。正如刘少奇把1954年宪法的宗旨概括为:“宪法草案把全国人民在中国共产党和毛主席领导下作过的许多事情都写上了;把现在已经开始做、以后应当做又能够做的事情也写上了。”当时的著名法学家张友渔在讨论五四宪法草案时,对宪法作为中共统治工具的性质做了更为明确的表述,他说:“宪法表现统治阶级的意志,巩固统治阶级的专政,将有利于统治阶级的社会制度和国家机构规定下来,巩固下来。”而这种把法律作为执政集团的统治工具的思想,早在1949年2月中共中央发布的《关于废除国民党的“六法全书”与确定解放区司法原则的指示》中就有明确的表述:“法律是统治阶级以武装强制执行的所谓国家意识形态。法律和国家一样,只是保护一定统治阶级利益的工具。”再进一步追溯,这样的表述来自前苏联的,早在上世纪三十年代,前苏联法学家维辛斯基就赤裸裸地公开宣扬这种独裁主义的法律工具论:“法是以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权认可的风俗习惯和公共生活规则的总和,国家为了保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和惬意的社会关系和秩序,以强制力量保证它的施行。”(以上所引证的资料,请参见郭为桂:《从法律工具主义到法律虚无主义——我国社会主义宪政建设初期的历史命运》一文,“宪政论衡网站”)

用今天中共高官的时髦语言来表述,就该换成“依法治国,既是为了将党的意志及其大政方针法律化,也是为改革开放保驾护航”。现在,中共又要“党主修宪”了,已经宣布成立以吴邦国为首的修宪领导小组,正在进行第四次修宪的准备,然而,这种事先张扬的修宪的核心内容,不过是为又一位垂枪听政的太上皇的“宪法加冕”而已——将老党魁江泽民的“三个代表”写进宪法序言。套用刘少奇的话来说就是:第二次修宪和第三次修宪,是为了“把中国共产党和邓小平领导作过的许多事情写上”,第四次修宪是为了“把中国共产党和江泽民领导作过的许多事情写上。”

直到现在,中国宪法作为国家根本大法,经过三次修宪后,仍然规定中共作为领导核心的至上地位。也就是说,在权力就是法律、中共永远伟光正、有权就有思想的中共体制之下,中国宪法根本就不具有现代宪政的基本品质,而仅仅是党纲的意识形态宣示,是一党的权力意志转化为国家大法,是每一党魁的“思想创新”变成最高法律,是一党的阶段性权益性的统治方针政策变成“修宪”的根据,甚至是把某些根本不具有法律特征的党国口号塞进宪法。如,昨天是“完全的计划经济和公有制”,今天是“以计划和国有为主而以市场和非国有经济为辅”,后天又改为“社会主义市场经济为主”……这样的修改,与其叫“与时俱进”,不如叫“随机应变”。再如,把“自力更生,艰苦奋斗”、“厉行节约,反对浪费”、“劳动光荣”、“爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义”等一党的宣传口号写进宪法,真可谓“金口玉牙”。中共修改宪法与其历史编纂一样,想怎样写就可以怎样写。

过不了多久,老党魁的“三个代表”又要入宪了。如果在中共17大上江泽民全退而胡锦涛连任党魁,并独揽党政军三大权力,说不定“新三民主义”也要挤进“伟大思想”的“与时俱进”的行列中,成为马克思主义的又一“最新成果”。果真如此,从“毛思想”到“邓理论”到“江重要思想”再到“胡更重要思想”(现在,还无以明之“胡锦涛思想”在宪法中如何表述,故而先假定为“更重要思想”吧),加上洋祖宗马克思主义,被众多“与时俱进的思想创新”充斥的中国宪法将变得愈发拥挤,也该更名为“具有中国特色的伟大思想汇展中心”的展览指南了,而偌大的中国便是“伟大思想的汇展中心”,十几亿民众只能作为参观者和学习者。随着“伟大思想”的不断“与时俱进”,中国人就有福了,因为可以“活到老、学到老。”

一句话,中共宪法不过是包装党国体制和实质人治的“伪宪法”。

二、为一党私利而立法释法执法

当下中国,中共的意识形态早已丧失了感召力和劝诱力,经过跛足改革的民间,权利意识空前觉醒,毛泽东时代对民众的强大精神控制不可能得到恢复。所以,中共的维权只能越来越依重于两大策略:一为经济高增长,二为加强法治。十五大以来,中共高层对人大立法工作格外重视,打着“依法治国”的旗号大量立法,致使法网越来越密。而最大的悲哀在于,中共政权不断强调的“依法治国”,似乎得到依附性精英们不加思索的肯定,被誉为高明的“法制化”转型策略。

中共这样做,一方面是为了利用与“法治化”这一国际潮流接轨的表面宣示,来争取国内民意和国际社会的认同,以便增加其政权的“内外合法性”,其中,由于加入WTO的压力,使中共的经济立法还有某些局部进步,即用“依法治国”的手段来达到获取政权合法性的目的。另一方面,是为了用更多的法律来应对来自各方面的挑战,使其对内镇压的恐怖统治“合法化”。特别是随着各种社会危机和民间不满的加剧,底层维权运动向组织化扩展的趋势越来越明显,于是,将民间反抗消灭于分散的萌芽状态,便成为中共的既定方针,“恶法治国”也就愈发成为中共维持稳定的杀手锏。在这方面,中共完全不顾立法的基本原则和程序,不但通过修改宪法来适应其统治策略的变化,而且飞速出台一个个“恶法”,比如1982年的“收容遣送办法”和“劳动教养试行办法”,1986年的《中华人民共和国治安管理处罚条例》、1989年出台的关于“示威游行”和“民间组织”的法律法规,1999年的“邪教法”,2002年颁布的《互联网管理条例》等,以及逼迫港府就23条立法,无一例外地是“恶法治国”的典范。更有甚者,中共的人大仅仅是为了满足最高统治者的个人权力偏好而随意立法,如为法轮功量身定做的邪教法,就是为江泽民个人的权力恐惧而立法的典型。以上法律都是中共意欲把打击异见的传统手段加以合法化的努力。

即便是经济领域的市场准入制度和惩罚性法律条款,也是为了一党私利而制定的,主要为了维护党产的安全、增值和垄断。比如,模糊的产权界定,股市准入条款、对民间融资的限制、各类法律中有关金融犯罪条款,其核心显然都是为了维护党产的垄断地位,因为党产是党权的经济基础,在政治上的党权垄断就导致经济上的党产垄断。所以,无论党营企业和党有银行多么腐败低效,当局也要给予其政策上法律上的优惠待遇;而民营企业和私人资本无论多么高效,当局仍然要对其施加政策上法律上的歧视。

比如,受到社会各界关注的“孙大午非法融资案”中,即便抛开地方政府的公报私仇和最高当局打击政治异见的原因不谈,仅就以“非法融资”的罪名指控孙大午而言,也是典型的“恶法治国”。众多学者专家已经指出:由于融资的国家垄断,使私营企业的融资阻力重重,一方面,向国有银行进行成本极高的融资,基本免不了权钱交易(行贿)之罪,另一方面冒着违法违规的风险在民间融资,很难逃脱非法融资之罪,实际上是恶法之罪。而类似孙大午这样的优秀农民企业家,一反其它富人的行为方式,非但不攀权附贵和歌功颂德,不愿意与国有银行玩权钱交易式的融资游戏,反而专门结交思想开明的知识分子,公开揭露压在农民身上的“八座大山”,采取自发的民间融资方式。所以,在中国特色的“依法治国”中,对遍及民间的自发融资当局并不认真,而一旦当局发现孙大午这样的农民企业家的不断壮大,将在政治上对现行体制构成挑战,当局必然要利用模糊的法律进行整治,于是,孙大午及其大午集团就成为这种恶法的受害者。

孙大午的遭遇,非常典型地凸现了中共“依法治国”策略的阴毒,在立法上和执法上,中共有意保持某种灰色模糊的状态,法条本身的模糊和有法不依、执法不严的灰色,可以为统治者的任意解释和打击异己提供极大便利,既可以镇压民间异见,更可以清洗权贵集团内的政治对手;既可以依法掠夺民间资源和私人资产,也可以惩治贪官和富豪来缓解民愤。最为奇特的中国特色是,一方面抓紧出台各类法规,另一方面又纵容现实中普遍的违法违规的潜规则交易,实质上要达到的是一箭双雕的目的:既要为权贵们的瓜分和掠夺提供方便,又为手握释法执法的大权最高当局打击挑战者提供方便,反正释法的权威和抓人的权力在我手中,而每个高官和富豪又都免不了灰色交易,我想整谁都会找到一大堆违法违规的证据,只要还想高升或发财的人,都必须与我合作,否则就可能面临深陷囹圄且人财两空的惨剧。

在行政法规方面,正如专门研究行政法规的法学博士包万超指出的那样:首先,国务院所有的行政条例,只不过是办事的参考。法律是空洞的,甚至是搞笑的。比如,关于新闻、影视、出版的条例,规定违反以下要求的外国影片不能引进,即违反宪法、违反善良风俗、有害社会风化的、宣传暴力、对青少年有侵犯、主题庸俗,包博士指出:“这就很好笑了,如果主题庸俗也写进了法律的话,就意味着全国只办一份报纸《人民日报》,因为大家都跟着它抄的。”其次,中国政府面临的制度约束非常少,所以政府能通过立法来获取最大的利益——扩张权力。包博士在考察了国务院2000年的所有规章发现:70%的规定都与设立了新的权力相关,而基本没有规定权利以及政府部门的义务。所以,包博士认为:这样的法规全部是不合法的,“因为它不具有法律规章最基本的特点:规定权利和义务。”“国家药品管理局从1998年起颁布的所有规章没有一部是合法的。……在这里面规定都是审批、许可、惩罚权,国家药品管理局既是管理者,又是监督者,它既颁布法律又检查收费。在十八部规章里面只有五部稍微提了一下政府的责任,但是只规定了滥用权力会依法给予处分,至于怎么处分就没有下文了。22部电信规章只有六部一笔带过责任,而且也是一样的模糊。”(见《天则双周讲座237次——宪政路上的绊脚石与推动力》)

由此可见,改革以来中共提倡的“依法治国”,不过是“权力治国”的法律包装而已,而在权力的背后是政权及其权贵的既得利益。毛泽东时代的思想和利益的双重控制,转变为邓江时代赤裸裸的利益要挟,中共现在对体制内官员和民营富豪的控制,根本无法指望意识形态说教发挥作用,而只能依赖于利益杠杆来维系私人效忠:服从者将得到超额既得利益,而不服从者将付出超额代价,反腐败明明是权力高于法律的游戏,却偏偏要冠以“依法治国”的口号。除此之外,还有另一重目的:在民怨沸腾之时,以抛出替罪羊的方式来收买民心。在此情况下,“依法治国”就成为中共的策略选择。

三、中共对司法的垄断

宪法所保证的党权至上体制,导致非常荒唐的“依法治国”:在毛泽东时代,中共的每一项政策和领袖的每一句语录都是政治行为,而这种政治行为有悖法治精神的中国特色,就在于发布政令的统治者本身就是合法性来源,毛泽东本身就是“毛泽东语录及其政治决策”的合法性依据。现在,中共为了缓解合法性危机而高喊“依法治国”的口号,并企图用法律来包装权力意志(党魁个人及其大小官僚的意志和中央及其各级衙门的政策),而实质上,党管司法仍然是中国的制度现实,“依法治国”也就只能是政治化和权力化的政策治国,从中央到地方的各级政法委和中纪委,虽然在宪法中没有被赋予任何司法权力,但在现实的司法实践中,二者却具有至高无上的司法权力,凡是重大案件都要由党的机构做出决定,这两个党的权力机构在干预和行使司法权力时,实质上要听从中共党委或某一中共高官的指令。

从制度正义的角度讲,只有独立的司法系统、新闻媒体、民间社会和分权机制,才能对政治权力形成有效制约,才是最有效的实现司法公正和人权保障的善制;而政治权力(党权及其高官)干预司法——即便是审判四人帮、惩治腐败官员或干预人权个案,都是无视公正和践踏人权的恶政。凌驾于普世正义和司法权威之上的政治权力,对腐败和人权的个案进行干预,中止腐败和迫害只是极为罕见的行为,而延续腐败和迫害则是中共官方的惯例,二者的比例完全可以用“一毛”和“九牛”之比来形容。换言之,高官们或屈于内外压力、或基于争权夺利和收买民心的需要,甚至是基于一时的良心发现,对几个腐败高官痛下杀手或在民怨沸腾的某一个案中保护了受害者的人权,也只是人治化的偶然行为,无法中止制度性的吏治腐败和践踏人权的恶政恶法,也就不能在制度上制约政治权力的滥用和保证人权从此不再受到侵犯和剥夺。

比如,前不久出现的孙志刚案,如果按照“依法治国”的逻辑,就完全可以由司法机构独立解决,但在中国却要劳中共政治局的常委和委员等高官的大驾。这些高官的介入只能说明:

1、没有独立司法来保障人权,而只有手握巨大政治权力的高官才能为民伸冤。2、利用垄断权力来显示父母官的仁政和对司法的主宰。3、高官出面为孙志刚伸冤,必须在幕后进行利益权衡之后才有可能,其干预底线是:非但不会触动独裁政权的根本,反而会为现政府赢得民心!4、通过高官干预司法来为民伸冤,捞取“政绩资本”和“清官美誉”。

在政治权力凌驾于整个社会和全体国民之上的制度中,权力垄断的弊端不仅导致“低效”和“恶治”,更导致对所谓的“政绩”和“善治”的垄断,在中国,对民众最具迷惑性的案例,恰恰是那些深得民心的“伪法律审判”,比如对“四人帮”的审判、为某些冤案平反、把腐败高官绳之以法和周期性严打的从重从快,而这恰恰是中共借以赢得民心和延续统治的牧民术。这种垄断的霸道,甚至要把一切“善人善事”纳入中共的成绩单中,甚至一次见义勇为、一枚奥运金牌、一种敬业精神、一季小麦丰收、一项科技发明、一村脱贫致富、一部优秀作品、一家和睦相处等等,都是中共的英明领导的证明,是大家努力学习、深刻领会和活学活用“最高指示”(毛泽东思想、邓小平理论和三个代表)的结果。这样的垄断式自我贴金,在央视新闻联播中几乎每天都能看到。而做了善事的善人也很知趣,一面对记者采访的镜头,无论自己做善事的个人动机如何,也不能诚实地表白自己的想法,而只能上纲上线,一方面把自己贬低为无足轻重的角色,另一方面把成绩归功于“党组织”、“领导人”或“祖国”、“集体”。7月28日,胡锦涛在全国防治非典工作会议发表讲话,总结出八条经验的核心,就是党中央、国务院和地方各级党委、政府“认真负责、靠前指挥,充分发挥了中流砥柱作用。”如此“依法治国”,完全是公权力的一党私占,是党权高于民权国权和高于律法,哪有一点“为公为民”和“法治”的影子!

衡量一个国家是否实行“法治”,关键不在于政府部门制定了多少法律法规,而在于权力、人权与法律之间的关系如何界定:法律源于保障人权的普世正义,还是人权受到法律的强制性剥夺?是权力来源于法律并遵从法律来行使权力,还是法律来源于权力并成为权力的工具?或者说,法治秩序是基于人们的自愿认同而在内部建立起来的,而不是强权从外部强加于人的,即便是为了行善而进行的强制,也与为了作恶而进行的强制一样,只能是奴役。前者是现代政治文明中的“真法治”,其底线原则是“为了保障个人自由权利而实行法治”,意味着人的自由能够依赖一种对所有人平等相待的稳定规则,而不受独裁专断的权力意志和歧视性规则的强制;后者是前现代政治野蛮中的“伪法治”,其最高原则是“为了独裁的统治权力才实行法制”,意味着权力独裁靠歧视性规则来对人们进行强制。

中国体制与“人是目的而非工具”的普世道义相反,基本没有受到制度保障的人权,也就没有独立的个体和司法,而只有政治权力实现其私利的工具。党组织是工具,政府机构是工具,意识形态是工具,法律是工具,军队警察是工具,每个人也是工具。这是一个只有工具而没有目的的国家,人被当作工具而频繁更换,却没有符合人性的目标。当这工具能够为政治权力所利用、并为其利益增值时,你就是“社会精英”或“国家栋梁”或“模范顺民”,会受到政治权力的嘉奖,享受到政治权力所恩赐的种种优惠;而当这工具不能为政治权力所利用并有损于权贵们的私利时,你就是“社会贱民”或“国家敌人”或“暴民”,等待你的就是全民大批判,就是收容所、劳教所和监狱,甚至就是死无葬身之地。

法治正义的重要原则之一是“平等对待”,而中国却没这样的司法正义。同样的非法融资,孙大午被逮捕、公司被官方接受,而李鹏的儿子李小鹏却至今逍遥法外;同样是高官的权力腐败,陈希同就会因内部权争而锒铛入狱,而贾庆林却因最高层的庇护而节节高升。在孙志刚案中,那些护工及其被收容人员与正式执法人员所受到的处罚就有天壤之别,追究有关权力机关及执法者的责任的避重就轻,把一些不具有正式执法身份的涉案者当作替罪羊,而背后的指使者则得以逃脱严厉的处罚。如此追究,也是制度非正义之必然。

更严重的法律歧视发生政治案件领域。比如,最近,中共最高检察院对超期羁押顽症进行整治,在5-7月间开展全国性大检查,副检察长赵登举在新闻发布会上向社会透漏:1998年至2002年,检察机关累计监督纠正超期羁押30余万人次;自5月开展超期羁押专项清理工作以来,截至7月21日,全国检察机关累计纠正检察办案阶段超期羁押359人,现在已经没有一个人被检察机关超期羁押。然而,这样的宣布显然是在撒谎,因为中国的政治良心犯根本无法得到司法公正的待遇,新青年学会案、刘荻案、黄琦案、杨建利案、何德普案……等等,无一不是超期羁押和律师辩护难的典型案件,但在此次检察机关对超期羁押案件的清查,无论是30多万人次还是359人,这些良心犯的冤案决不会得到清查。

正如著名政治学家乔·萨托利所言,“立法者统治”决不是现代政治文明中“法治”,因为,“在法律形式下和采用法律手段进行统治……立法可能是暴虐的专制立法”,而且,“立法者统治是一种真正的立法狂的结果,是一种可怕的法律膨胀。……法律膨胀本身就败坏了法律的声誉。”“法律泛滥不仅会贬低法律的价值,而且还败坏法律的质量。”立法者统治将使被统治者“习惯于接受国家的全部命令,即把任何命令作为法律接受下来。”于是,政治家、立法者和法官的角色发生混淆或干脆就合而为一,最高政治领袖也是最高立法者和最权威法官。更可怕的是,“一旦我们习惯了立法者统治,‘统治’也就腾出了一只相对于法治来说是不受限制的手。这意味着宪法法制的合法镇压乃是很容易做到的事情。法西斯主义攫取权力之后,这种演变就悄悄地开始了,几乎没有引起注意,而且其连续性实际上没有中断过,这种事已经发生过了,并且有可能再次发生。”“当法治转变为立法者统治时,总的来说也就打开了通向最巧妙的压制形式的方便之门:”以法律的名义‘进行的压制。“(见《民主新论》,东方出版社1993年版P332-334,冯克利、阎克文译)

中国的民众和各级官僚,不就是把政权的“所有命令当作法律吗”?比如,孙志刚案、李思怡案、张斌案三大命案,之所以能够顺利进入司法程序,其主要动力不是来自司法机构本身,而是来自政治局常委罗干、政治局委员周永康和张德江等高官的批示;再如,当下中共正在进行的党营媒体换制的改革(由事业单位变成企业实体),最初的发动者和最终的决策者都是中共中央宣传部,并被境外媒体称之为“李长春新政”;如此靠高官个人的权力干预的制度现实,岂不是对中共宣扬的“依法治国”的莫大讽刺。

事实上,中共现政权所奉行的“依法治国”,仍然是毛泽东所公开宣扬的“以权力命令治国”,在1958年8月北戴河政治局扩大会议上,毛泽东说:“我们每个决议都是法,开会也是法。”当下的依附性精英们大力推荐的“政治改革法制化”和“党主立宪”,不正是萨托利批判的“立法者统治”和“以法律的名义进行的压制”吗!

四、民间如何参与第四次修宪

要改变“党主立宪”的现行制度,必须有民间自发维权运动逐渐加大的压力,中共主导的第四次修宪正好为民间压力提供了机会。

香港23条立法危机全过程,已经对大陆修宪提供了丰富的启示。从港府提出23条立法的第一天起,整个香港社会就一直进行着广泛的讨论,七一大游行不过是港人对23条的质疑和反对的一次集中表达。港府也在不断加大的民意压力之下,被迫向社会各界做出释法解释和自我辩护,并在50万人上街之后做出了三项重大修改,最后又因田北俊的倒戈而押后二读,并导致两名港府高官辞职。大陆民众应该学习港人的榜样,对中共主导的第四次修宪施加足够的民间压力;中共政权更应该汲取逼迫港府就23条立法失败的教训,改变现行的修宪程序。

民间的工商集团和工会、非正式农民组织作为利益代表集团,知识分子作为意见代表,应该主动而积极地参与第四次修宪,民间策略应该建立在“取法乎上而得其中”的原则,不管在短期内能否达致民间的修宪目标,也不能跟在当局的修宪原则后面拾遗补缺,而应该提出超越官方思路的民间方案。

1、坚守民间的立宪原则。不能按照官方设定的修宪底线和囿于官方划出的修宪范围,而应该对中国宪法的立宪原则提出根本质疑和替代性原则,这包括:

——以“人权至上”的原则代替“党权至上”的原则,切实保障言论自由、信仰自由、结社自由、迁移自由和私有产权等基本人权;

——以对政治权力的限制原则代替单纯的授权原则,明确划出各类政府权力的界限;

——以民众授权原则代替政党内部的私私相授,落实以平等选举权为核心的民间政治参与权利,保障民众以请愿、示威、游行等和平方式表达诉求的权利;

——以意识形态的中立化原则代替意识形态偏好原则。具体而言,必须对“三个代表”入宪提出质疑,而且,这种质疑不只是在同意“三个代表”入宪的基础上进行词句修改,而是要求从根本上废除“党魁思想”入宪的党国传统,也就是不允许任何政党(利益集团)的意识形态宣示变成国家根本大法。在阻止“三个代表”入宪的同时,废除“马克思主义”、“毛泽东思想”和“邓小平理论”的宪法地位。换言之,与其把江泽民的“三个代表”写入宪法,不如把中国传统中的优秀政治思想遗产写进宪法,比如流传甚广的政治名言:“民为重,社稷次之,君为轻”(孟子语),“君人者以百姓为天”(管仲语),“防民之口,甚于防川”(《史记。卷四。周本纪。第四》),“以自由为体,以民主为用”(严复语)……。

2、要求改变现行的修宪程序。必须重申政府决策(立法)与民意授权之间的关系,强调民间参与公共事务的合法权利,特别是对于关系到社会公益和公民权益的重大政治决策,比如修宪问题上,必须公开征询民间的意愿,开放全社会范围内的修宪讨论,而不能黑箱操作和一意孤行。当修宪的意图、程序及其条款引发社会争议之时,只要民间严守和平方式,就必须让民间意见得到充分的释放,政府必须向社会充分征询,允许社会的充分辩论,倾听来自各方面的不同意见;如果民意所争只在于立法条款,那么政府还可以在吸纳主流民意的基础上,对争议条款进行修改,然后再交付民意讨论,直到民意多数认同为止;如果民意或人大代表的意见在根本上对立法意图提出质疑和反对,政府就必须向公众做出详尽的说明和解释,直到民众清楚地理解政府意图为止;如果政府的解释仍然无法被多数的民意和人大代表所接受,那么政府就只有两种选择:要么搁置,要么取消。

换言之,就具体的修宪程序而言,即便在许多“务实派”看来毫无可行性的修宪建议,民间参与也不应该默认官方独揽修宪大权的现状,而应该坚守如下民间目标:

——拥有立法权的政府机关,有义务向人民公布和解释有关立法和修宪条款,把修宪程序的黑箱操作改为公开操作,在修宪信息的发布上必须尊重民众的知情权,适时向社会公开修宪草案。

——超越修宪的权力化立场,要求改变现行的党主修宪的程序规则提出修宪建议的权力主体,“以民意主导代替党的主导”的目标,起码应该以“人大和政协主导代替中共政治局主导”,具有主导性的修宪建议的提出,应该由中共政治局(党的权力机构)改为人大常委会或法定人数的人大代表或民间团体。

——在具体的修宪咨询方式上,突破修宪咨询的精英化传统,把传统的小范围内部咨询方式(在人大、政协的内部和极少数御用精英中间进行咨询),而要求扩大修宪咨询的范围,在向全体人大代表、政协委员开放咨询的和同时,也应该向社会各界公开咨询。

3、针对中央权力架构的分权不足和地方自治权力不足的现状,民间应该要求在修宪中明确:

——人大相对于党权及其行政权的独立的立法权和监督权,也要改变政协的单纯的咨询地位,而赋予其类似上议院的实质性权力。

——司法权力相对于党权及其行政权力的独立性,特别要在宪法中明确:党的纪检委不得干预司法,改变各级政法委对司法权的操控。

——必须明确中央和地方的分权界限,开启地方的宪政性自治,特别要在组织上和人事上下放授权,每一地方的行政权力应该是由该地民众授予,起码要由该地方的人大授予,而不是由中央的垄断任命授予。

——对于少数民族自治区,应该给予其充分的自治权力,改变自治区的最高决策权掌握在汉人手中的现行体制,给予类似西藏这样的宗教民族以充分的信仰自由,不能强制藏传佛教徒必须同时认同中共的意识形态。

需要强调的是,在中国,从宪法层次上改变中央与地方的现行权力格局,对于人权保障具有特殊的重大意义。因为,改变自上而下的授权体制,使地方的民众和人大能够具有足够的权利,有效地限制和监督地方的行政权力,从而改变现行制度的荒唐悖论:各地方政府及其官员,非但不代表不关心管辖区域的民众利益,反而成为侵犯民众人权的主体,而中央政府却成为地方民众利益的代表和民众维权的靠山,地方民众的合法维权,只能越过地方政府而上诉到中央政府,靠中央对地方的权力滥用进行限制和追究(比如最近发生的孙志刚案)。特别是对于权益受损最严重的广大农民而言,他们维权的合法武器只能是中央的农村政策及其法规,他们讨还公正的希望也只能寄托于某位中央大员。

换言之,中央垄断性授权体制,不仅造成各地方的人权保障的权力空白,而且民间维权和制度维权的社会成本太高,无论是作为个体的百姓,还是作为整体的公益,都为现行体制支付了巨大的额外代价而效率极低。就个体而言,现行体制制造了无数的“上访专业户”,含冤的个人为了讨个说法而执着地坚持上访,一告就是十年八年,甚至有人把半生消耗在上访的路上,有太多的百姓,即便付出倾家荡产的代价而仍然无法伸冤(请参见张平的《天网》或卢跃刚的《大国寡民》)。就公益而言,中央为了缓解民怨沸腾的压力,每一中央级的权力部门每一年都要进行各类全国性大检查,兴师动众且劳民伤财,而实质性的效果却微乎其微,风头一过又恢复原状,上级的检查组一走而上告人就遭殃。即便假定中央政府或某位政治局常委真心关注民众权益,也的确想约束地方的滥用权力和整治地方的权力恶霸,然而,中央越过地方而成为民众维权所依靠的合法性主体,大都因维权成本的高昂而导致低效甚至无效:自下而上的是上访告状的漫长过程,自上而下的是代理链过长的层层批示过程。

比如,村民与村党支部书记发生利益冲突,大都采取上告的方式,先告到乡,无法解决;再告到县城,还无法解决;再上告到市或省城,仍然无法解决;最后就只能上告到北京。只有极少数被曝光的冤案能够得到某种程度的伸冤,绝大多数只能无功而返。即便北京的某大员被上访者打动而做出批示,制度维权又开始了新一轮漫长的批示旅行,由北京到省城,由省城到地市,由地市到县城,又县城到乡镇,必要时,还要有中央汇同省、市、县、乡的各级官员组成工作组或调查组,进驻基层农村……(请参见李昌平的《我向总理说实话》),如此漫长的自下而上和自上而下的维权链条,要想真正有效,仅就经济成本而言,其代价之高昂,不仅分散的纳税人无力承受,即便是中央财政也无力承担。

现在,大陆民间已经开始小范围的修宪讨论(比如知识界先后在上海和青岛举行了两个修宪讨论会),并形成了民间的修宪建议,提出近期、中期和远期的三阶段修宪目标。民间网站“宪政论衡”从开办以来,一直关注大陆的宪政建设,为民间的宪政讨论提供了开放的发言平台,集中了赞成与反对之间的尖锐交锋。但是,如今的讨论,范围太小、精英色彩太重、媒体曝光的公开性远远不够。所以,民间的修宪讨论,最该推动的是走出少数精英的圈子,尽可能扩大范围、借助于网络平台进行民间的讨论动员和意见凝聚,争取使民间讨论由小圈子走向全社会,由网络平台走向影视媒体和纸媒体,使修宪变成普通百姓也关注的话题。

2003年8月14日于北京家中

【民主中国】2003年9月号